昭通市召开三届人大会常委员会第三十二次会议

而且,处于与执法对象的长期博弈环境,为了在较长时间内保证规制的绩效,执法部门也有动力与被监管对象建立至少是相互尊重的氛围,它动力对整个执法的议程进行合理化处理。

陈海嵩:《邻避型环境群体性事件的治理困境及其消解——以PX事件为中心》,载《社会治理法治前沿年刊(2017)》第221-222页。但相关的实例报道并不多见。

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[20] 有关研究见金自宁:《风险决定的理性探求——PX事件的启示》,载《当代法学》2014年第6期第12页。其次,由于立法中相关适用根据的增加,其相应形式上的法定强制实施义务增强,相关的公众参与的位置会比较集中于第Ⅱ象限之内。[28] 参见金自宁、刘力豪:《环境影响评价公众参与的司法审查机制完善》,载《中州学刊》2017年第2期第57-58页。判决的基本立场是严格遵从成文法中文句的文意,强调法条本身是否设定了义务。从今天的角度看,这种制度性欠缺的原因在于,建立在计划经济体制基础上的金字塔形行政权体制中,围绕城市规划的政策形成过程只能是自上而下的行政机关组织体系的内部过程,位于该体制外部的市民被排除在该过程之外。

同样,该程序中公众的意见主张也只是一种供行政机关参考的信息。另外,当时的《环境影响评价法》所设公众参与只限于编制专项规划环节,但因建设项目的是否成立涉及到行政机关许可权的行使,因此,从法律体系整体而言,其自然也可适用《行政许可法》规定的听证条款。[189]对于单方解除权的行使,行政主体也只能以相关公共服务不再存在或相关公共服务需要重新组织为理由,如2007年示范文本就建议,特许权人可以基于下述原因在协议期满前解除协议:或是由于永久性的经济或技术原因,维持该公共服务已无必要,或是由于特许权人认为应该采纳新的技术,进而需要重新组织公共服务。

因为,不同于民事合同以实现意思自治为目的,行政协议乃是以调动市场的力量从而更好地实现公共利益为目的,其法律制度要求能够恰当地协调公共利益与私人利益之间的复杂辩证关系,因此,当双方当事人之合意严重有悖于公共利益时,即应该引入构建双方权力与权利结构性均衡的公法性制度安排,以兼顾公共利益相对于私人利益之优先性与私人利益相对于公共利益之根本性。概言之,非经双方当事人合意,行政协议之内容在原则上不得变更。具体而言,行政协议中的意思表示瑕疵主要包括三类,即错误(lerreur)、欺诈(le dol)和胁迫(la violence)。[17] Christophe Lajoye, Droit des marchés publics 4ème édition, Lextenso Gualino 2009, p.13. [18] Gaston Jèze, Les principes généraux du droit administratif : Théorie générale des contrats de ladministration, Formation, Exécution des contrats, Première Partie, M.Giard 1934. p.66. [19] André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs Tome 1, 2e édition, LGDJ 1983, point 227. [20] 第一,行政主体向私营企业寻求合作。

这便构成了行政协议之平等原则与民事合同之平等原则的本质性差异。(一)缔约制度中的平等原则 行政协议的缔约制度,乃是行政法官主动借鉴民事合同缔约制度的成果,内容以主观法律制度为主,但公法性的制度安排仍然渗入其中。

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概言之,在当下这个时代,行政法学与民法学对平等原则的理论认识,均应统一于对个人之人格尊严的承认与保护。三、法律地位平等:平等原则的理论展现 民法平等原则并不局限于交换关系意义上的平等,而更为根本的,乃是指在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意志强加给对方。然而,不同于民事合同之平等原则,行政协议之平等原则具有更富包容性的内涵,其并不限于民事合同中所要求的双方在权利、义务上的对等,而同时涵括双方在权力与权利上的结构性均衡,此两种平等模式围绕如何更好地实现公共利益这一目的交替并存。20世纪80年代,法国行政法学者安德烈·诺巴德赫(André de Laubadère)教授将政府特许经营定义为私营企业运用自己的资金投资建设基础性工程,并用自己的人力、物力保障其运作,自负盈亏,通过公共服务的用户付费(redevance)来获得收入的模式。

然而,需要注意的是,行政协议中双方法律地位的平等,并不能必然推导出《合同法》第三条所规定的一方不得将自己的意志强加给另一方的训条。[183]可见,双方当事人在协议中约定了,变更部分之价值不得超过协议价值的十分之一,这构成了行政主体实施单方变更权的条件。而若主观法律制度不足以恰当地协调公共利益与私人利益,特别是随着情事之变迁,导致继续坚持契约严守将严重有悖于公共利益的实现,那么就应当适用客观法律制度,行政主体即有权突破双方之合意,对协议内容实施单方变更或单方解除,以径自满足公共利益,并同时赋予行政协议相对人保障性权利,此即实现双方在权力与权利上的结构性均衡。[8]何谓商品经济的本质?马克思之商品是天生的平等派的论断,正回答了这一问题:我在分析商品流通时就指出,还在不发达的物物交换情况下,参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人。

[52] 然而进入二十世纪,对抗模式下的自我约束理论已经无法解释政府日益承担的积极义务,因为双方之间的不平等法律人格在各类积极义务中完全失去了意义:政府的事务已经超出了提供司法、警察和战争防御的范围。[60] (法)莱昂·狄骥,见前注[40],第113-114页。

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[95]此时,由于欠缺真实的意思表示,所以订立的合同失去效力。此外,若承建人为了本协议之签订而支出了相关费用或进行了相关投资,且对该笔费用及投资对本协议之履行非常必要,而又未被计入行政主体之给付责任中,那么承建人也有权获得该笔费用及投资的赔偿。

[98]这一规定在行政协议中进一步强化,因为我们可以想象,行政协议的双方当事人都是专业人士,[99]错误之可原谅属性的门槛自然更高。[84] 罗豪才、宋功德:公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视,《中国法学》2005年第5期,第18页。要知道,正得益于这一特征,行政协议才能够既调动市场的力量以实现公共利益与私人利益的共赢,又避免市场力量与公共利益严重相悖时公益与私益皆受到过度的伤害,从而达到更好地实现公共利益这一最终目的。1.主观法律制度 (1)行政协议的履行,以双方当事人的合意为基础。转引自:湛中乐:行政法基本理论研究之我见——以‘平衡论构建当代中国行政法学体系,载罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年,第107页。对此,法国公法学家曾坦陈:通过采用《法国民法典》第1109条等规范意思表示瑕疵的条文,法国行政法为我们提供了运用民法规范的一个典型的例子。

在19世纪,法国行政协议制度尚未建立之时,虽然政府特许经营协议和政府采购合同都由行政法院管辖,但行政法官完全适用民事合同规范来调整,因此,当时的行政主体,只能通过给予私营企业更多优惠的方式,来换取私营企业更好地满足公共服务的需要。拉斐尔(Laferrière)就曾指出,行政主体是高权的拥有者,其负责执行法律,制定解释性的法规,解决公共服务的实施,并保证个人享受到良好的治安,此时的行政主体就是当权者,其行为就是命令行为或高权行为(actes de commandement/de puissance publique)。

概言之,无论是主观法律制度还是客观法律制度,平等原则皆贯穿其中。[108]行政法官完全继受了民法学的观点,将胁迫的要件梳理为如下四项[109]:① 需要存在实体意义上的威胁(menace),行政法官会审查案件中主张受到胁迫的当事人的抵抗能力(force de résistance),以判断涉案行为是否对其构成真正的威胁。

[171] 法国行政协议履行制度中的客观内容,不仅包含单方变更与单方解除,还存在不可预见理论、监督权、指挥权、处罚权等内容,然而单方变更与单方解除一直被视为所有行政协议所共享之制度(其它制度或理论主要适用于部分类型的行政协议),是行政协议区别于民事合同之关键,因此本文仅以此两项权力为例进行分析。由此可见,在当下这个时代,行政法与民法对平等原则的理论认识,均肯定双方当事人在法律地位上的平等,并统一于对个人之人格尊严的承认与保护。

对民事合同而言,合同当事人具有缔约能力为合同的成立条件之一,[112]这里的缔约能力具体表现为行为能力,即法律赋予公民支配及行使全部主观实体权利的资格。梁慧星教授就曾指出,没有人身权,(人就)不能成为法律上的主体,甚至不能算作真正的人,因此人身权(……)是享受和行使其他民事权利和政治权利的前提[34],现代民法(正是)从尊重人性出发,每个人一出生就被赋予了人格和权利能力,对个人意思的尊重,形成私法自治原则和自己责任原则。另一方面,本文还将交叉透视我国民法学及行政法学的相关理论演进,探寻平等原则在行政法领域适用的理论基础及表现形式。(1)行政协议中的意思主义。

比如在1859年,法国第二批铁路网线的建设和运营就采用了政府特许经营模式,政府不得不通过为项目公司的借款利息提供担保的方式,来交换获得对项目开发的技术和财政控制权。[119] 第二,在部分情况下,行政主体自身的权限尚不足以缔结特定的行政协议,此时就需要其它国家机构通过授权补足其资格,这包括前置的批准程序和后置的核准、备案程序。

但承建人有责任提供该笔费用及投资的全部证明文件,并在解除协议之决定通知之日起15日内提交。[71] 罗豪才,见前注[68],第6页。

然而,司法实践中对行政协议的概念与范围仍存在争议,就在《行政诉讼法》修正案生效后不久,最高人民法院作出(2015)民一终字第244号民事裁定书(下称新陵公司案),将一份政府特许经营协议定性为民商事合同,不属于新《行政诉讼法》第十二条(十一)项(……)规定的情形,进而认定关于本合同的纠纷不应该纳入行政协议案件受理管辖。[69] 自改革开放以来,在社会转型的大潮中,个人的法律人格得到逐步肯定:在计划经济体制下,政府(……)具有绝对的支配地位,相对一方从实质上讲没有独立的法律人格,而市场经济体制的确立,使得行政相对人成为具有‘自主性、自觉性、自为性、自律性,某种主导的、主动的地位的市场主体。

此外,Gaston Jèze更为凝练地指出:(行政协议中)1.关于公共服务应该如何组织的条款,属于抽象行政行为的性质。[73]罗豪才教授指出:在传统行政法学范式中,行政权与相对方权利的(……)不平等,被视做行政法的固有现象,这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要。[4] 崔建远:行政协议之我见,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第101页。[40] (法)莱昂·狄骥:《公法的变迁/法律与国家》,郑戈/冷静译,辽海出版社/春风文艺出版社1999年,第223页。

法国行政法学家奥里乌阐释到:国家权力的自我约束是逐步形成的,而且是权力自己弯腰而成就的,(……)这最初表现为行政体系内部的等级科层模式,并给予行政相对人提起申诉的机会,最后,建立了一套在其内部的行政审判体制,越权之诉就是最为重要的自我约束手段。参见:罗豪才、宋功德,见前注[76],第77页。

回到我国民法,20世纪80年代,我国民法学受苏联民法的影响,一度仅从价值交换规律出发来理解当事人平等,即纯粹在等价交换的层面上阐释平等观。《法国民法典》的第8条也作出了同样的规定,所有法国人都享有民事权利(Tout Fran#231;ais jouira des droits civils.)。

[88]最高行政法院在1972年的判例中也曾明确肯定这一点,与所有的合同一样,行政协议要求存在双方的同意并达成一致。[135]凡约定上述内容的行政协议,皆无效。


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